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看透建筑工程施工合同關(guān)鍵點(diǎn)
發(fā)布時間：
2015-07-14
看透建筑工程施工合同關(guān)鍵點(diǎn)
一、注意審查合同招投標(biāo)要求、承包方主體資格
1)對于國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過招投標(biāo)。
2)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無效：
(1)承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的;
(2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的;
(4)承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的;
(5)承包人違法分包建設(shè)工程的。
因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實(shí)務(wù)操作中，律師修改施工合同時，合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點(diǎn)角度予以分析。
二、注意工程承包范圍的審查
整體比較簡潔;注明與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程(包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分)等。
三、注意標(biāo)明開工日期的成立標(biāo)志
項(xiàng)目開工日期的明確對工期的認(rèn)定，具有重要意義。
一般標(biāo)明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)。
實(shí)際開工日期與約定日期不一致：實(shí)際開工日期為準(zhǔn)(開工令等證實(shí));
施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致：以施工許可證日期為準(zhǔn)。
四、注意審查組成合同文件的順序
首先需標(biāo)注：在前者優(yōu)先;其次，對于有補(bǔ)充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。
五、注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。
①明確工程師授權(quán)范圍;
?、趯τ诔焦こ處熓跈?quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。
六、注意審查對安全文明施工的約定
一般約定由承包方承擔(dān)，但為保護(hù)承包方利益時，可以約定一個兜底條款，如：因?yàn)榘l(fā)包方原因造成的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。
七、注意審查對于工期順延的約定
?、俟て陧樠拥脑?，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令(停水停電)、地下物等因素造成的工期順延，約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù);
②工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。(視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。)
八、注意約定對于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序
?、俪绦颍骸鞍凑諊摇⑹?、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工?！钡?。
?、谕ㄓ脳l款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。
九、注意審查合同價款的確定方式
一般有以下三種方式。
?、俨捎霉潭▋r格合同。注意約定合同價款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍，如：“鋼材價格的市場變化(8%)” 。注意風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法， 如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價款中。本工程竣工結(jié)算時，只計(jì)算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報(bào)價書、標(biāo)底價及中標(biāo)價進(jìn)行重新核對。
?、诓捎每烧{(diào)價格合同。合同價款調(diào)整方法：招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價，稅前總價下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)多少元以內(nèi)不予計(jì)取，多少元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。
?、鄄捎贸杀炯映杲鸷贤?。這種方式采用不多。
十、注意審查工程進(jìn)度款支付方式
?、俜绞剑汗?jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例;工程量，按比例。
②按照節(jié)點(diǎn)付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點(diǎn)加以約定。律師審查的是綜合工程進(jìn)度和款項(xiàng)支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學(xué)等。
十一、注意審查關(guān)于工程變更的約定
未經(jīng)過規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更;承包方原則不作變更;但實(shí)務(wù)上需做變更。
確認(rèn)流程：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后多少日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報(bào)告，工程師審批通過書面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)，多少元以內(nèi)不予計(jì)取，多少元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時調(diào)整。
十二、注意審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定
此階段的程序設(shè)置：
?、衮?yàn)收過程(四主體加質(zhì)檢站);
?、诠こ探桓?
?、圪Y料交付(視為條款、移交資料明細(xì));
④竣工結(jié)算(時間、視為條款)。
重點(diǎn)是關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補(bǔ)充要求。注意作為承包方不要忘記增加：結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料。
十三、在對于施工合同違約責(zé)任約定的審查過程中的注意點(diǎn)
?、賹τ诼募s保證金(或保函)的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。
?、趯τ诠て谕涎拥牧P則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。
?、蹖τ谟馄谥Ц豆こ炭畹牧P則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金：可與延期通比例的約定。
④對于優(yōu)先受償權(quán)的約定。
⑤對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任(留置權(quán))。
?、迣τ谫|(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。
?、邔τ谫|(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。
?、鄬τ诎踩拿魇┕み^程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。
?、彡P(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。
⑩對于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。
十四、關(guān)于合同生效時間、地點(diǎn)效力的約定審查
簽字蓋章時、履約保證金交納時(附生效條件)等;合同簽訂地、項(xiàng)目所在地。
十五、關(guān)于爭議解決途徑、地點(diǎn)的約定審查
訴訟和仲裁的選擇;工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。
十六、其他注意點(diǎn)
1)質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。
2)材料：甲供、乙供;與約定品牌不符合的認(rèn)定與罰則。
3)保險(xiǎn)：工程一切險(xiǎn);甲乙雙方的人身險(xiǎn)。
4)農(nóng)民工工資支付的承諾。
5)關(guān)于公章使用和款項(xiàng)支付。①項(xiàng)目部公章：設(shè)定權(quán)限;②款項(xiàng)：轉(zhuǎn)賬、一個帳戶。(來源：建筑業(yè)管理與信息化)
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